沒有明確的法律定義作為判斷的依據(jù)。就其本質(zhì)而言，“未披露信息”并非立法前的法律概念，因此沒有明確的法律定義作為判斷依據(jù)，究竟什么是未披露信息？《刑法修正案(七)》在增設(shè)這一罪名時，沒有做出明確的定義，只是對原則的規(guī)定，在司法實踐中很容易造成混亂。因此，有必要進(jìn)一步明確其內(nèi)容、范圍、特點和實質(zhì)要件。寶安律師事務(wù)所來講講相關(guān)的情況。

　　有人指出: 未披露資料是指公眾不知道的資料，對有關(guān)證券及期貨的交易價格有重大影響。金融機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會依法對投資業(yè)務(wù)、技術(shù)分析、監(jiān)督管理、行業(yè)信息、監(jiān)管政策等信息進(jìn)行規(guī)范化管理。

　　證券期貨犯罪司法實踐應(yīng)在準(zhǔn)確區(qū)分未披露信息與內(nèi)幕信息的基礎(chǔ)上，充分把握未披露信息的特征。盡管這種解釋相對嚴(yán)格，但仍有一些不明確的地方，比如什么樣的信息是重要的？或者，當(dāng)整個市場發(fā)生重大變化時，它們?nèi)匀恢匾獑幔?

　　筆者研究認(rèn)為，最好的方式是通過學(xué)習(xí)法律來明確提出相關(guān)企業(yè)從業(yè)工作人員的行為進(jìn)行規(guī)范，使其在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)，規(guī)范學(xué)生自己的交易市場行為。據(jù)悉，正在不斷修改的《證券公司投資發(fā)展基金法》在其草案中就有意放開基金從業(yè)會計人員主要從事證券交易的限制。

　　草案規(guī)定，“基金管理人的董事、監(jiān)事、高級財務(wù)管理技術(shù)人員和其他從業(yè)人員，其本人、配偶、利害關(guān)系人買賣證券及其衍生產(chǎn)品品種的，基金管理人應(yīng)當(dāng)如何建立申報、登記、審查、處置等管理控制制度，避免與其經(jīng)濟(jì)管理的基金的基金份額持有人發(fā)生社會利益關(guān)系沖突”。俗話說，陽光是最好的防腐劑，當(dāng)然這還需要科學(xué)基金從業(yè)人員根據(jù)自身誠信問題意識的提高。

　　關(guān)于“利用”的認(rèn)定，利用非公開信息進(jìn)行交易是構(gòu)成該罪的必要條件之一，因為這種交易不僅違反了證券、期貨市場的“三公”原則，對于那些不知情的投資者來說，也具有明顯的不正當(dāng)性，應(yīng)該說是一種“欺詐”行為。

　　但如果以此作為指控其犯罪的前提，司法實踐中會遇到很多困難，因為有些信息或許自始至終都是不公開的，所以在實踐中，很難證明相關(guān)從業(yè)人員所進(jìn)行的交易中哪筆交易利用了未公開信息，哪筆沒有利用未公開信息。其結(jié)果是，利用未公開信息進(jìn)行違法交易的交易者因為矢口否定其利用了未公開信息，而令其得不到應(yīng)有的懲罰。

　　筆者提出建議，我們教師可以通過借鑒學(xué)習(xí)國外、中國臺灣和中國對于香港一個地區(qū)的做法，對舉證責(zé)任公司進(jìn)行科學(xué)合理分配，控方只需證明其因職務(wù)之便利獲取了未公開信息，并有證據(jù)證明其在此基礎(chǔ)信息技術(shù)公開之前進(jìn)行了交易就算完成了舉證責(zé)任，除非行為人能舉證證明學(xué)生自己在進(jìn)行該項交易與其獲悉的未公開信息系統(tǒng)無關(guān)，否則即應(yīng)認(rèn)定其行為能力構(gòu)成企業(yè)利用未公開信息網(wǎng)絡(luò)交易罪。

　　就“老鼠倉”而言，其時間節(jié)點發(fā)生在基金公司大量建倉和出貨某一證券品種的兩個時間段。對此有兩種不同的理解。一種意見是，無論是明知未公開信息的行為人在基金公司建倉前或建倉的同時，還是在基金公司出貨前或建倉的同時買賣證券，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人違反了法律規(guī)定；另一種意見是，認(rèn)定行為人是否構(gòu)成利用非公開信息交易罪的構(gòu)成要件之一應(yīng)當(dāng)是兩個“在先”，即先于基金公司買入，先于基金公司拋出，否則不能認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。

　　未發(fā)布的信息很有趣，因為它有一個可以使用的價值，一旦發(fā)布或已知，它就失去了這個潛在的價值，因此它對時間非常敏感。那么，只要使用未披露信息進(jìn)行交易是否構(gòu)成使用未披露信息進(jìn)行交易的犯罪呢？顯然不是！除了陰謀因素外，還有交易時間的問題。

　　寶安律師事務(wù)所研究認(rèn)為，兩種不同意見均有各自的道理。第一種意見顯然是可以借鑒了《刑法修正案（七）》對內(nèi)幕信息交易罪的補(bǔ)充相關(guān)規(guī)定，以行為的發(fā)生發(fā)展作為一個判斷的依據(jù)，以便于進(jìn)行司法行政機(jī)關(guān)對該類案件的取證和審理。