根據(jù)規(guī)定，如果已完成欺詐和未遂欺詐同時存在并分別構(gòu)成，則在確定適用于整個案件的法定處罰范圍之前，應(yīng)比較已完成部分和未遂部分對應(yīng)的法定處罰范圍。也就是說，首先要確定既遂與未遂分別對應(yīng)的法定刑范圍。寶安律師事務(wù)所為您講解一下相關(guān)的情況。

　　鑒于刑法具體規(guī)定中對既遂犯罪設(shè)定的法定刑范圍，不存在與未遂部分直接對應(yīng)的法定刑范圍，這給如何確定未遂部分的法定刑范圍帶來了問題。（以下是對《欺詐案件解釋》第六條的合理性、理解和適用情況的說明）。

　　我們認(rèn)為，有必要準(zhǔn)確理解和落實《欺詐案件解釋》中的上述規(guī)定，在未遂部分同時存在、單獨構(gòu)成犯罪的情況下，確定未遂部分對應(yīng)的法定處罰范圍。根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定，將犯罪既遂與犯罪未遂對應(yīng)的既遂（既遂）進(jìn)行比較，決定是否對犯罪未遂減刑。

　　然后確定與未遂部分相對應(yīng)的法定刑幅度，并與已完成部分相對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較。在這一過程中，《刑法》第二十三條第二款沒有發(fā)揮量刑情節(jié)的作用，即在確定法定刑范圍、量刑起點和基準(zhǔn)刑后，不適用于整個案件。但是，在確定量刑起點之前，它適用于部分法定刑的范圍確定過程。

　　也就是說，刑法第23條第2款不能僅僅理解為適用于整個案件未遂的量刑情節(jié)，還必須理解與未遂部分相對應(yīng)的法定刑幅度確定原則，作為以犯罪完成形式設(shè)定法定刑幅度原則的補(bǔ)充。只有這樣，刑法第二十三條第二款才能在具體案件中得到充分執(zhí)行。

　　企圖共同犯罪和分別構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用優(yōu)先權(quán)原則，處罰的法定范圍不能以犯罪總額或者已完成的犯罪總額來確定。

　　在《詐騙案件解釋》頒布之前，實踐中總是以犯罪未遂的總額作為犯罪數(shù)額，然后確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)適用于全案。根據(jù)犯罪形態(tài)的一般理論，在兩種未遂并存且既遂部分構(gòu)成犯罪的情況下，由于部分行為已經(jīng)完成并構(gòu)成犯罪，整個犯罪已經(jīng)完成，所以不存在犯罪未遂的問題。

　　為解決實踐中部分行為已經(jīng)實行且已實行部分達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅因未遂部分的存在而認(rèn)定全罪未遂的理論困境，避免全案中因減輕處罰行為的未遂部分而導(dǎo)致量刑畸輕的問題， 《關(guān)于審理詐騙案件的解釋》第六條確定了不以已未遂的犯罪總額確定法定刑幅度，而是選擇其中一個分別與既遂部分和未遂部分相對應(yīng)的法定刑幅度的處理原則。

　　然而，在引入欺詐案件解釋之后，必須將法定處罰金額與犯罪金額（總額）區(qū)分開來。在僅為完成或企圖的情況下，法定刑罰的數(shù)額根據(jù)罪行的數(shù)額確定，但在兩種企圖的情況下，決定法定刑罰程度的數(shù)額不再是已企圖的罪行的總額（總計）， 但該罪行已完成部分的數(shù)額或該罪行未遂部分的數(shù)額。具體包括以下幾種情況：

　　1、只在整個案件中完成或試圖完成。在這種情況下，就不存在犯罪未遂這種東西，所以確定法定刑范圍的數(shù)額與犯罪數(shù)額(總數(shù))是相同的。

　　2、既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨構(gòu)罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題。確定法定刑幅度的數(shù)額為單獨構(gòu)罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額，與既未遂累計的全案犯罪（總）數(shù)額不一致。

　　3、既未遂并存發(fā)展二者均單獨進(jìn)行符合法律定罪標(biāo)準(zhǔn)條件的。這種社會情況下，既遂部分與未遂部分均對應(yīng)一個相應(yīng)的法定刑幅度。根據(jù)《詐騙行為案件可以解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度沒有根據(jù)研究二者之間對應(yīng)的法定刑幅度中較重的確定；在二者相互對應(yīng)的法定刑幅度基本一致的情況下，“以既遂處罰”，即根據(jù)既遂部分企業(yè)對應(yīng)的法定刑幅度不能確定設(shè)計全案的法定刑幅度。此時，決定全案適用的法定刑幅度的數(shù)額并非全案犯罪（總）數(shù)額，分別是既遂部分資金數(shù)額較大或者存在未遂部分學(xué)生數(shù)額。

　　寶安律師事務(wù)所提醒大家，在數(shù)額犯罪法定刑范圍的選擇上，根據(jù)《詐騙罪案件解釋》發(fā)布前的一貫思路，法定刑范圍是以犯罪未遂以來累計的總額，即整個案件的犯罪數(shù)額來確定的。因此，法定刑數(shù)額確定為與犯罪總額一致。