山東省高級人民法院勞動爭議熱點難點問題訴訟指引
為落實政法隊伍教育整頓和黨史學(xué)習(xí)教育活動中關(guān)于“我為群眾辦實事”的要求，切實解決人民群眾在勞動關(guān)系領(lǐng)域中的熱點難點問題，引導(dǎo)廣大勞動者和用人單位在發(fā)生勞動關(guān)系爭議時合理表達(dá)訴求、依法處理糾紛，依據(jù)我國現(xiàn)行勞動法律、行政法規(guī)和最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合勞動爭議案件審判工作實際，制定以下訴訟指引。
一、法院主管的爭議范圍
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱調(diào)解仲裁法）：
（1）因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議;
（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議;
（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議;
（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議;
（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭議;
（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。（調(diào)解仲裁法第二條）
2.勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理：
（1）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；
（2）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；
（3）勞動者與用人單位因勞動關(guān)系是否已經(jīng)解除或者終止，以及應(yīng)否支付解除或者終止勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金發(fā)生的糾紛；
（4）勞動者與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系后，請求用人單位返還其收取的勞動合同定金、保證金、抵押金、抵押物發(fā)生的糾紛，或者辦理勞動者的人事檔案、社會保險關(guān)系等移轉(zhuǎn)手續(xù)發(fā)生的糾紛；
（5）勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛；
（6）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險待遇而發(fā)生的糾紛；
（7）勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法給予工傷保險待遇發(fā)生的糾紛；
（8）勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，要求用人單位支付加付賠償金發(fā)生的糾紛；
（9）因企業(yè)自主進(jìn)行改制發(fā)生的糾紛。[《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱勞動爭議解釋一）第一條]
3.事業(yè)單位實行聘用制的工作人員與本單位發(fā)生勞動爭議的，也屬于勞動爭議案件的受案范圍，但法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。（調(diào)解仲裁法第五十二條）
4.下列糾紛，不屬于勞動爭議：
（1）勞動者請求社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險金的糾紛；
（2）勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛；
（3）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛；
（4）家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；
（5）個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；
（6）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛。（勞動爭議解釋一第二條）
5.勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接提起訴訟，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，人民法院按照普通民事糾紛受理。（勞動爭議解釋一第十五條）
（二）訴訟證據(jù)清單
主張爭議屬于法院主管的，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
1.當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，提起訴訟的，應(yīng)提供勞動仲裁裁決書、駁回申訴通知書或不予受理通知書。
2.當(dāng)事人以勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應(yīng)提供下列證據(jù)之一：
（1）仲裁機(jī)構(gòu)出具的受理通知書；
（2）其他已接受仲裁申請的憑證、證明。
二、確認(rèn)勞動關(guān)系爭議
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，未訂立書面勞動合同但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：
（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
[《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）第十條、原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條]
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
羅湖草埔律師根據(jù)民事訴訟法規(guī)定的一般舉證原則，用人單位或勞動者應(yīng)當(dāng)對其主張的勞動關(guān)系成立或生效事實的存在或者不存在承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
（三）訴訟證據(jù)清單
請求確認(rèn)或者不予確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
1.用人單位與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)提供書面勞動合同
或者其他具有勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的合同文件，如入職協(xié)議書等。
2.用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同的，主張雙方存在事實勞動關(guān)系的一方可提供如下證據(jù)：
（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；
（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；
（4）考勤記錄；
（5）勞動者為用人單位提供正常勞動的證明；
（6）其他勞動者的證言等。
其中，（1）、（3）、（4）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。[原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第二條]
（四）其他注意事項
用人單位對于工資發(fā)放記錄的舉證責(zé)任限于兩年之內(nèi)。（《工資支付暫行規(guī)定》第六條）
三、勞動合同效力、訂立和變更爭議
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限或者無固定期限勞動合同。但有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：
（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；
（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（勞動合同法第十三條、第十四條）
2.勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并在文本上簽字或者蓋章生效。（勞動合同法第十六條）
3.存在下列情形的，勞動合同無效或者部分無效：
（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；
（3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。
勞動合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（勞動合同法第二十六條、第八十六條）
4.用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。羅湖草埔律師雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動
合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，該變更有效。（勞動合同法第三十五條、勞動爭議解釋一第四十三條）
5.未訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資：
（1）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的；
（2）用人單位違反勞動合同法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的。[勞動合同法第八十二條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱實施條例）第六條]
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
1.用人單位、勞動者主張勞動合同有效或者無效、變更的，應(yīng)當(dāng)對其提出的主張，承擔(dān)舉證證明責(zé)任。有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。（調(diào)解仲裁法第六條）
2.用人單位或者勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)由主張訂立一方就訂立無固定期限勞動合同條件成就承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
3.勞動者主張用人單位因未簽訂勞動合同向其每月支付二倍工資的，應(yīng)由用人單位舉證證明已簽訂了勞動合同、具有勞動合同性質(zhì)的其他合同文件或者因勞動者原因未能簽訂勞動合同。
4.勞動者為用人單位高管或者人力資源管理人員的，應(yīng)就其是否與用人單位簽訂勞動合同承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
（三）訴訟證據(jù)清單
因勞動合同效力，勞動合同訂立、變更發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
1.用人單位主張已與勞動者簽訂或者變更勞動合同的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的書面勞動合同或者具有勞動合同性質(zhì)的合同文件；
2.勞動者主張用人單位因未簽訂勞動合同向其每月支付二倍工資的，應(yīng)當(dāng)提供：
（1）雙方存在勞動關(guān)系的證明；
（2）實際用工起止日期的證明；
（3）勞動者的工資等收入情況的證明。
3.用人單位或勞動者主張訂立無固定期限勞動合同的，須提供：
（1）勞動者在同一用人單位連續(xù)工作時間的證明；
（2）勞動者出生年月、法定退休年齡等證明；
（3）連續(xù)二次訂立的固定期限勞動合同。
（四）其他注意事項
1.用人單位依法具有用工自主權(quán)，在符合法律規(guī)定和勞動合同約定的情況下，用人單位對勞動者工作崗位、工作內(nèi)容進(jìn)行單方變更的，須對其單方變更行為的合法性、合理性承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
2.用人單位與勞動者對勞動合同的效力有爭議的，須由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。
四、勞動合同的解除、終止及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金爭議
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，
勞動者可以與用人單位解除勞動合同：
（1）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；
（2）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；
（3）勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；
（4）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
（5）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；
（6）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；
（7）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
（8）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（9）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；
（10）用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；
（11）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的；
（12）用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；
（13）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（實施條例第十八條，勞動合同法第三十六條、第三十七條、第三十八條）
2.有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除勞動合同：
（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；
（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（3）勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（4）勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（6）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
（7）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；
（8）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（9）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；
（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
（13）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（實施條例第十九條，勞動合同法第三十九條、第四十條、四十一條）
3.用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。（實施條例第二十條）
4.勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；
（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；
（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（勞動合同法第四十二條）
5.用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。
建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序的除外。（勞動合同法第四十三條、勞動爭議解釋一第四十七條）
6.有下列情形之一的，勞動合同終止：
（1）勞動合同期滿的；
（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（勞動合同法第四十四條）
7.用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。（實施條例第十三條）
8.勞動合同期滿，有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，勞動合同法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。（勞動合同法第四十五條）
9.勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。
根據(jù)勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（勞動爭議解釋一第三十四條）
10.用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。（實施條例第二十四條）
11.有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
（1）勞動者依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；
（2）用人單位依照勞動合同法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；
（3）用人單位依照勞動合同法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；
（4）用人單位依照勞動合同法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；
（5）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照勞動合同法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；
（6）依照勞動合同法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；
（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（勞動合同法第四十六條）
12.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（實施條例第二十二條）
13.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。（勞動合同法第四十七條）
14.勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動合同計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。（實施條例第十條）
15.勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。
用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
（1）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
（2）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動；
（3）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；
（4）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；
（5）其他合理情形。（勞動爭議解釋一第四十六條）
16.勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。（勞動爭議解釋一第四十八條）
17.勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。（實施條例第二十七條）
18.用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。
用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。（勞動合同法第五十條）
19.用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：
（1）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；
（2）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；
（3）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；
（4）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；
（5）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。[《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱勞動法）第九十一條、勞動爭議解釋一第四十五條]
20.解除勞動合同后，用人單位未依照勞動法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模蓜趧有姓块T責(zé)令支付勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可以責(zé)令支付賠償金。（勞動法第九十一條）
21.用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。（勞動合同法第八十七條）
22.用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。（實施條例第二十五條）
23.用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條規(guī)定支付賠償金。（勞動合同法第四十八條）
24.勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。
前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。（勞動爭議解釋一第三十五條）
25.對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金。（勞動合同法第九十三條）
26.用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢杂枰宰兏＃▌趧訝幾h解釋一第五十三條）
27.地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補(bǔ)貼和社會保險補(bǔ)貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。（實施條例第十二條）
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
1.因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（勞動爭議解釋一第四十四條）
2.有關(guān)勞動合同解除和終止的事實，勞動者對其下列主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任：
（1）已經(jīng)提前通知用人單位解除勞動關(guān)系;
（2）用人單位存在勞動者可以單方解除勞動合同的情形;
（3）用人單位存在強(qiáng)迫勞動、危及勞動者人身安全的情形;
（4）用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員時，勞動者符合優(yōu)先留用的情形;
（5）勞動者存在用人單位不得解除勞動合同的情形，勞動合同存在可以逾期終止的情形。
3.有關(guān)勞動合同解除和終止的事實，用人單位對其下列主張，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任：
（1）勞動者存在用人單位可以單方解除勞動合同的情形；
（2）勞動者存在用人單位可以采取提前30日書面通知或支付代通知金（額外支付勞動者1個月工資）后解除勞動合同的情形；
（3）用人單位符合經(jīng)濟(jì)性裁員的條件；
（4）用人單位單方解除勞動合同已經(jīng)工會監(jiān)督，或者雖未通知工會，但是在起訴前已經(jīng)補(bǔ)正有關(guān)程序；
（5）勞動合同終止符合法定條件。
4.用人單位對解除勞動合同的意思表示已經(jīng)到達(dá)勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任。
5.用人單位單方解除勞動合同的，采用口頭形式的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任；采取書面。
6.對于勞動合同法規(guī)定的規(guī)章制度，用人單位須舉證已經(jīng)經(jīng)過民主議定程序。
7.用人單位以勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，須承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
8.未足額發(fā)放正常工作時間工資，
（1）由勞動者舉證證明正常工作時間工資的具體數(shù)額；
（2）由用人單位舉證證明足額發(fā)放了正常工作時間工資。
9.勞動者以社會保險費繳費計算不符合法律規(guī)定為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提供社會保險征繳部門或者勞動監(jiān)察部門出具的限期補(bǔ)繳通知書或者限期整改指令書等證據(jù)予以證明。
10.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算中，勞動者應(yīng)對其在本單位工齡以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算基數(shù)進(jìn)行舉證，對其中由用人單位掌握的材料，可要求用人單位提供。
（三）訴訟證據(jù)清單
1.因用人單位開除、除名、辭退勞動者發(fā)生的爭議，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）雙方所簽訂的勞動合同或者具有勞動合同性質(zhì)的其他合同文件；
（2）實際用工起止日期的證明；
（3）用人單位開除、除名、辭退勞動者的決定、通知等文件；
（4）用人單位制定的涉及處分勞動者的規(guī)章制度；
（5）勞動者違規(guī)違紀(jì)的證明；
（6）勞動者的工資、資金等收入情況的證明；
（7）用工單位支付培訓(xùn)費憑證；
（8）勞動者必須遵守的服務(wù)期限規(guī)定；
（9）其他證據(jù)。
2.因用人單位單方解除勞動合同發(fā)生的爭議，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）用人單位解除勞動合同決定等書面文件；
（2）勞動者違法違紀(jì)、不符合錄用條件或違反用人單位規(guī)章制度的事實依據(jù)；
（3）勞動者的原始考勤記錄；
（4）解除勞動合同的程序證據(jù)材料（工會意見、職代會的審議記錄、辦理工作交接文件，解除勞動合同證明）。
3.因用人單位終止勞動合同發(fā)生的爭議，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）用人單位終止勞動合同決定等書面文件；
（2）勞動合同期限屆滿或依法定情形終止的事實依據(jù)；
（3）終止勞動合同的程序證據(jù)材料（工會意見、職代會的審議記錄、辦理工作交接文件，終止勞動合同證明）。
4.因用人單位主張是由勞動者單方提出解除或者終止勞動合同發(fā)生的爭議，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）勞動者解除/終止勞動合同申請書；
（2）審批手續(xù)、批準(zhǔn)辭職的決定書；
（3）辦理工作交接文件，發(fā)放《解除/終止勞動合同證明》。
5.因勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同發(fā)生的爭議，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）用人單位依法制定的規(guī)章制度；
（2）用人單位制定規(guī)章制度的程序；
（3）規(guī)章制度公示或告知勞動者的方式方法；
（4）勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度的事實依據(jù)；
（5）用人單位依規(guī)章制度解除勞動合同決定；
（6）用人單位解除勞動合同通知工會組織的證明材料；
（7）用人單位解除勞動合同決定送達(dá)勞動者的證明材料；
（8）其他可以證明用人單位依法行使相關(guān)權(quán)利的證明材料。
（四）其他注意事項
用人單位在勞動合同期內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，構(gòu)成違法解除勞動合同，勞動者可請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。[《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月21日）]
五、勞動報酬、加班費、未休年假待遇爭議
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.勞動報酬
（1）工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。
用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平，支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者。（勞動合同法第四條）
（2）勞動報酬一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的工資等。（《國家統(tǒng)計局關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條）
（3）集體合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。（勞動合同法第五十五條）
（4）勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。（勞動合同法第二十條、實施條例第十五條）
（5）用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。（勞動合同法第二十二條）
（6）勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按月向被派遣勞動者支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。
跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。（勞動合同法第五十八條、第六十一條、第六十三條）
（7）非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)；勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。（勞動合同法第六十八條、第七十二條）
（8）對實行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)。（勞動法第三十七條）
（9）勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。（勞動法第五十一條）
（10）用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。（勞動合同法第三十條）
（11）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同或勞動合同對勞動報酬約定不明確，引發(fā)勞動爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商;協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定;沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬。（勞動合同法第十一條、第十七條）
（12）用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读睿嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。（勞動合同法第三十條）
（13）用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬：
①未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；
②克扣或者無故拖欠勞動者工資的；
③拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；
④低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。
（14）勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。（勞動合同法第二十八條）
2.加班費
（1）用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，羅湖草埔律師經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。（勞動法第四十一條）
（2）有下列情形之一的，延長工作時間不受勞動法第四十一條規(guī)定的限制：
①發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；
②生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；
③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（勞動法第四十二條）
（3）有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：
①安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
②休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
③法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。（勞動法第四十四條）
（4）實行標(biāo)準(zhǔn)工作時間制度的企業(yè)，以及經(jīng)批準(zhǔn)實行綜合計算工時工作制的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照勞動法的規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬。全體職工已實行勞動合同制度的企業(yè)，一般管理人員（實行不定時工作制人員除外）經(jīng)批準(zhǔn)延長工作時間的，可以支付延長工作時間的工資報酬。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第60條）
（5）實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；工作日正好是法定節(jié)假日時，要依照勞動法第四十四條第（三）項的規(guī)定支付職工的工資報酬。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第62條）
（6）經(jīng)批準(zhǔn)實行不定時工作制的職工，不受勞動法第四十一條規(guī)定的日延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)和月延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)的限制，但用人單位應(yīng)采用彈性工作時間等適當(dāng)?shù)墓ぷ骱托菹⒎绞剑_保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第67條）
（7）實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的企業(yè)，延長工作時間應(yīng)嚴(yán)格按勞動法第四十一條的規(guī)定執(zhí)行，不能按季、年綜合計算延長工作時間。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第68條）
（8）休息日安排勞動者工作的，應(yīng)先按同等時間安排其補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的應(yīng)按勞動法第四十四條第（二）項的規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬。法定節(jié)假日（元旦、春節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)）安排勞動者工作的，應(yīng)按勞動法第四十四條第（三）項支付勞動者延長工作時間的工資報酬。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第70條）
3.休息休假
（1）用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。（勞動法第三十八條）
（2）用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：
①元旦；
②春節(jié)；
③國際勞動節(jié)；
④國慶節(jié)；
⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。（勞動法第四十條）
（3）勞動者連續(xù)工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。（勞動法第四十五條）
（4）單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。（《職工帶薪年休假條例》第五條）
（5）企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行勞動法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。（勞動法第三十九條）
對于那些在市場競爭中，由于外界因素的影響，生產(chǎn)任務(wù)不均衡的企業(yè)的部分職工，經(jīng)勞動行政部門嚴(yán)格審批后，可以參照綜合計算工時工作制的辦法實施，但用人單位應(yīng)采取適當(dāng)方式確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。（《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第66條）
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
1.勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。（勞動爭議解釋一第四十二條）
2.發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。羅湖草埔律師與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。（調(diào)解仲裁法第六條）
3.因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（調(diào)解仲裁法第四十四條）
4.用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應(yīng)向勞動者提供一份其個人的工資清單。（《工資支付暫行規(guī)定》第6條）
（三）訴訟證據(jù)清單
1.勞動者主張加班費的，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
（1）考勤表、打卡記錄；
（2）用人單位安排勞動者加班，且未安排補(bǔ)休的相關(guān)證據(jù)；
（3）工資發(fā)放的銀行憑證；
（4）同崗位同工種加班勞動者的證言；
（5）證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)。
2.勞動者主張用人單位克扣、拖欠工資等勞動報酬的，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
（1）勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)；
（2）工資表；
（3）工資卡銀行流水。
用人單位以足額發(fā)放勞動者工資抗辯的，應(yīng)提供：
（1）兩年內(nèi)支付勞動者工資等報酬工資發(fā)放表或支付工資的銀行憑證，超過兩年的由勞動者提供;
（2）減發(fā)勞動者工資等報酬的原因及依據(jù)；
（3）延期支付勞動者工資等報酬的原因、與勞動者、工會的協(xié)商事實的相關(guān)證據(jù)。
3.勞動者主張年終獎等獎金的，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù):
（1）規(guī)定獎金發(fā)放條件的規(guī)章制度、通知、會議紀(jì)要等文件；
（2）證明勞動者符合獎金發(fā)放條件的相關(guān)證據(jù)：如勞動者的職務(wù)、獎金發(fā)放對應(yīng)項目的完成情況、用人單位出具給勞動者的獎金確認(rèn)單等證據(jù)。
4.勞動者主張未休年休假等待遇的，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
（1）證明本人工作年限的證據(jù)；
（2）證明依法享有的休假時間的證據(jù)；
（3）證明未享受休息休假權(quán)利的證據(jù)；
（4）證明用人單位未安排補(bǔ)休的證據(jù)；
（5）證明未休年休假待遇標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)；
（6）其他勞動者的證言等證據(jù)。
5.勞動者與用人單位因勞務(wù)派遣發(fā)生爭議，雙方應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
（1）勞動者與用工單位簽訂的用工合同；
（2）勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)；
（3）勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議；
（4）“外包”“借調(diào)”等其他用工形式存在的證據(jù)。
6.因履行集體合同發(fā)生爭議，應(yīng)提供下列訴訟證據(jù)：
（1）有效期內(nèi)的集體合同文本原件；
（2）集體合同生效的證明材料，包括集體合同經(jīng)職代會或職工大會討論通過的記錄，勞動行政部門備案回執(zhí)等材料；
（3）集體合同一方未履行合同約定內(nèi)容的材料。
六、工傷保險待遇等社會保險爭議
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，可以享受工傷醫(yī)療待遇。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。以下費用可以從工傷保險基金支付：
（1）治療工傷所需費用，但須符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；
（2）住院治療工傷的伙食補(bǔ)助費；
（3）到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費用，但須經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具證明，并報經(jīng)辦機(jī)構(gòu)同意；
（4）到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷康復(fù)的費用，但須符合規(guī)定。
工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，按照基本醫(yī)療保險辦法處理。（《工傷保險條例》第三十條）
2.職工因工傷需要暫停工作接受醫(yī)療的，
（1）在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付，需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)，停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴(yán)重或者情況特殊，可以適當(dāng)延長；
（2）在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇；
（3）工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。（《工傷保險條例》第三十三條）
3.工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷保險基金按月支付生活護(hù)理費。按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。（《工傷保險條例》第三十四條）
4.職工因工致殘，根據(jù)傷殘等級，可以享受以下待遇：
（1）一級傷殘，
①保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；
②工傷保險基金支付27個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
③工傷保險基金支付每月本人工資的90%傷殘津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；
④由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。
（2）二級傷殘，
①保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；
②工傷保險基金支付25個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
③工傷保險基金支付每月本人工資的85%傷殘津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；
④由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。
（3）三級傷殘，
①保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；
②工傷保險基金支付23個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
③工傷保險基金支付每月本人工資的80%傷殘津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；
④由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。
（4）四級傷殘，
①保留勞動關(guān)系，退出工作崗位；
②工傷保險基金支付21個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
③工傷保險基金支付每月本人工資的75%傷殘津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；
④由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險費。
（5）五級傷殘，
①工傷保險基金支付18個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
②保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作；
③難以安排工作的，用人單位支付每月本人工資的70%傷殘
津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；④由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。
（6）六級傷殘，
①工傷保險基金支付16個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金；
②保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作；
③難以安排工作的，用人單位支付每月本人工資的60%傷殘
津貼，但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；④由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。
（7）七級傷殘，工傷保險基金支付13個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金。
（8）八級傷殘，工傷保險基金支付11個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金。
（9）九級傷殘，工傷保險基金支付9個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金。
（10）十級傷殘，工傷保險基金支付7個月本人工資的一次性傷殘補(bǔ)助金。
一級至四級傷殘職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險待遇，基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，須補(bǔ)足差額。
五級至十級傷殘職工本人提出與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系的，七級至十級傷殘勞動、聘用合同期滿終止的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。（《工傷保險條例》第三十五條、第三十六條、第三十七條）
5.職工因工死亡，或者傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其近親屬按照下列規(guī)定從工傷保險基金領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補(bǔ)助金：
（1）喪葬補(bǔ)助金為6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資；
（2）供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標(biāo)準(zhǔn)為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應(yīng)高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定；
（3）一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。
一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其近親屬可以享受上述第（1）、（2）項規(guī)定的待遇。（《工傷保險條例》第三十九條）
6.職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災(zāi)中下落不明的，
（1）從事故發(fā)生當(dāng)月起3個月內(nèi)照發(fā)工資；
（2）從第4個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金；
（3）生活有困難的，可以預(yù)支一次性工亡補(bǔ)助金的50%。職工被人民法院宣告死亡的，按照職工因工死亡的規(guī)定處理。（《工傷保險條例》第四十一條）
7.工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：
（1）喪失享受待遇條件的；
（2）拒不接受勞動能力鑒定的；
（3）拒絕治療的。（《工傷保險條例》第四十二條）
8.特殊情況下的工傷保險責(zé)任承擔(dān)主體：
（1）用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原用人單位的工傷保險責(zé)任；
（2）用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)；
（3）職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補(bǔ)償辦法；
（4）企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時依法撥付應(yīng)當(dāng)由單位支付的工傷保險待遇費用。（《工傷保險條例》第四十三條）
9.職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)享受傷殘津貼的，按照新認(rèn)定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。（《工傷保險條例》第四十五條）
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
1.勞動者主張工傷保險待遇的，應(yīng)就存在工傷傷害的事實、工傷認(rèn)定、傷殘等級、鑒定時間、停工留薪期、住院治療起止時間以及治療費用、交通費、食宿費、康復(fù)器具費用等事實承擔(dān)舉證責(zé)任；用人單位應(yīng)就已實際支付的工傷損害賠償費用等事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
2.職工或者其近親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。（《工傷保險條例》第十九條）
（三）訴訟證據(jù)清單
1.勞動者主張工傷保險待遇的，須提供下列訴訟證據(jù)：
（1）有關(guān)部門對工傷認(rèn)定、傷殘等級、勞動能力等鑒定材料；
（2）勞動者工資等收入證明；
（3）治療工傷的醫(yī)院治療費用、交通費、護(hù)理費、食宿費、康復(fù)器具等費用單據(jù)；
（4）用人單位未給勞動者繳納工傷保險費的證據(jù)。
2.勞動者主張工傷保險費繳費計算不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提供社會保險征繳部門或者勞動監(jiān)察部門出具的限期補(bǔ)繳通知書或者限期整改指令書等證據(jù)予以證明。
3.用人單位應(yīng)當(dāng)提供交納工傷保險金等證據(jù)。
4.用人單位主張不構(gòu)成工傷的，應(yīng)當(dāng)提供勞動者非因工作遭受事故傷害等證據(jù)。
（四）其他注意事項
1.申請工傷認(rèn)定的期限要求：
（1）職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷；
（2）職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請，特殊情況可以適當(dāng)延長；
（3）用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認(rèn)定申請。（《工傷保險條例》第十五條、第十七條）
2.工傷保險待遇與基本養(yǎng)老保險待遇、失業(yè)保險待遇競合時，不能同時享受，個人死亡同時符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險喪葬補(bǔ)助金、工傷保險喪葬補(bǔ)助金和失業(yè)保險喪葬補(bǔ)助金條件的，其遺屬只能選擇領(lǐng)取其中的一項。[《工傷保險條例》第三十五條、《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》第一條、《中華人民共和國社會保險法》第四十九條]
3.勞動者工傷系因第三人侵權(quán)所致，勞動者獲得第三人侵權(quán)損害賠償后仍有權(quán)請求工傷保險賠償。
七、勞動爭議處理程序
（一）法律法規(guī)和司法解釋規(guī)定
1.勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。（勞動法第七十七條、第七十九條、第八十三條）
2.一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（勞動法第八十三條）
3.勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。
仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。
因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。
勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。（調(diào)解仲裁法第二十七條）
4.勞動者與用人單位均不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)并案審理，雙方當(dāng)事人互為原告和被告，對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。
在訴訟過程中，一方當(dāng)事人撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)另一方當(dāng)事人的訴訟請求繼續(xù)審理。雙方當(dāng)事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。（勞動爭議解釋一第四條）
（二）舉證責(zé)任規(guī)定
1.根據(jù)一般舉證原則，用人單位或勞動者應(yīng)當(dāng)對其主張的勞動爭議事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
2.勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。（調(diào)解仲裁法第三十九條）
（三）訴訟證據(jù)清單
用人單位或者勞動者不服勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決、不予受理通知書、駁回申請通知書等法律文書，向人民法院提起訴訟需提交的下列證據(jù)：
1.勞動人事爭議仲裁申請；
2.仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決書、駁回申請通知書、不予受理通知等仲裁法律文書；
3.起訴書、身份證明等用以證實自身主張的其他證據(jù)。深圳勞動仲裁律師事務(wù)所